Agravo de Instrumento n. 2007.002275-3 da Capital

Relator: Des. Francisco Oliveira Filho.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - ICMS - FATO GERADOR - CONSUMO - ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA - DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - RES. 456/00 DA ANEEL - FUNDAMENTO NÃO SUBMETIDO À APRECIAÇÃO DO STJ - CONTRATO QUE VERSA SOBRE DISPONIBILIZAÇÃO DE POTÊNCIA SUFICIENTE PARA OS PERÍODOS DE ALTO CONSUMO - SERVIÇO PRESTADO - ART. 155, IX, `B-, DA LEX MATER - INCIDÊNCIA - RECLAMO INACOLHIDO POR MAIORIA.

Não obstante os iterativos pronunciamentos do co-lendo Superior Tribunal de Justiça sobre o matéria (REsp n. 222810/MG e REsp n. 343952/MG), há na espécie dois fundamentos, por certo, não suscitados e nem apreciados por aquela corte: a distinção entre energia e potência e entre as tarifas monômias e binômias, nos termos da Res. n. 456/00 da ANEEL, que não é referida naqueles vere-dictos. Este fato, concessa venia, possibilita, sem ofensa ao acatamento e ao princípio da segurança jurídica, a ado-ção de entendimento diverso até mesmo, quando for a hi-pótese, de uma súmula persuasiva.
O termo demanda encontra-se vinculado à potência, fluxo de energia suficiente para o funcionamento do esta-belecimento durante um curto lapso temporal, enquanto o consumo relaciona-se com a energia consumida durante o mês e que é a mercadoria cobrada na fatura.
A contratação de demanda de reserva prevê a garan-tia ao consumidor de que terá à sua disposição potência suficiente para operar no auge de seu funcionamento in-dustrial. Trata-se de valor desvinculado do efetivo consumo de energia mensal, não sendo circulação de mercadoria, mas sim um serviço prestado.
Ex vi do art. 155, IX, `b-, da Magna Carta, incide o ICMS -sobre o valor total da operação, quando mercadori-as forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios-.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2007.002275-3, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é agravante Diaudi Hotel Ltda., sendo agravado o Estado de Santa Catarina:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por maioria de votos, negar provimento ao reclamo.

Custas legais.

Diaudi Hotel Ltda., irresignada com o r. decisum que rejei-tou a antecipação dos efeitos da tutela da ação de conhecimento declaratória e condenatória proposta em face do Estado de Santa Catarina para afastar a in-cidência de ICMS sobre a demanda de potência, interpôs agravo de instru-mento com o intuito de obter a cassação da initio litis.
Juntou documentos.
A antecipação dos efeitos da tutela recursal foi concedida.
Há resposta.
É o relatório.
Primeiramente, convém destacar que, não obstante os ite-rativos pronunciamentos do colendo Superior Tribunal de Justiça sobre o maté-ria (REsp n. 222810/MG e REsp n. 343952/MG), há na espécie dois funda-mentos não, por certo, suscitados e nem apreciados por aquela corte: a distin-ção entre energia e potência e entre as tarifas monômias e binômias, nos ter-mos da Res. n. 456/00 da ANEEL, que não é referida naqueles veredictos. Este fato, concessa venia, possibilita, sem ofensa ao acatamento e ao princípio da segurança jurídica, a adoção de entendimento diverso até mesmo, quando for a hipótese, de uma súmula persuasiva.
Logo, mostra-se indispensável fazer algumas considera-ções sobre os aspectos técnicos da lide com o intuito de diferenciar o consumo de energia de potência e demanda.
Conforme bem aduziu o Estado de Santa Catarina, a de-manda de reserva contratada não prevê, data venia, o fornecimento de uma cota mínima de energia a qual a consumidora teria direito, mas sim uma ade-quação no sistema de fornecimento de energia e sua manutenção de modo que lhe pudesse assegurar uma potência necessária para o seu funcionamento industrial nos períodos de pico.
É que, em verdade, faz-se necessário destacar algumas definições atribuídas a cada um dos termos técnicos envolvidos na quaestio, consoante a Resolução 456/00 da ANEEL:
-DAS DEFINIÇÕES
-(..)
-VIII - Demanda: média das potências elétricas ativas ou reativas, solicitadas ao sistema elétrico pela parcela de carga instalada em operação na unidade consumidora, durante um intervalo de tempo específico.
-IX - Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de forne-cimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).
-X - Demanda de ultrapassagem: parcela da demanda me-dida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts.
-(...)
-XII - Demanda medida: maior demanda de potência ativa, verificada por medição, integralizada no intervalo de 15 (quinze) minutos du-rante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).
-XIII - Energia elétrica ativa - energia elétrica que pode ser convertida em outra forma de energia, expressa em quilowatts-hora (kWh).
-(...)
-XXVII - Potência: quantidade de energia elétrica solicitada na unidade de tempo, expressa em quilowatts (kW).
-XXVIII - Potência disponibilizada: potência que o sistema elétrico da concessionária deve dispor para atender às instalações elétricas da unidade consumidora, segundo critérios estabelecidos nesta Resolução e con-figurada nos seguintes parâmetros:
-a) unidade consumidora do Grupo `A-: a demanda contra-tada, expressa em quilowatts (kW)-.
E, posteriormente, no artigo 49 desta mesma norma, des-taca-se que o faturamento da unidade consumidora será composto da deman-da de potência ativa, do consumo de energia elétrica ativa e, nos casos em que são firmados contratos, dos valores que excederem ao contratado. 
Portanto, denota-se que a demanda refere-se à potência e não à energia, e que estas são grandezas distintas. A energia elétrica é a `mer-cadoria- efetivamente consumida com a finalidade de manter em funciona-mento, durante o período desejado, uma máquina industrial, verbi gratia. Já a potência seria esta quantidade de energia necessária para cada momento, por um determinado espaço de tempo, para fazê-la funcionar. A demanda seria atrelada à potência e o consumo à energia.
Nestes termos, expõe-se a seguinte ilustração: uma indús-tria possui cinco máquinas com demanda de potência equivalente a 20 kW (por um quarto de hora). Ao ligar todas ao mesmo tempo, alcançaria uma demanda de 100 kW. Esta seria, em tese, sua demanda máxima e a que poderia adotar como demanda contratada. Isto não implica a necessária utilização de todas as máquinas ao mesmo tempo e durante todo o mês, o que provavelmente não irá ocorrer. Pode-se, inclusive, utilizar apenas quatro no momento máximo da pro-dução no mês. Contudo, caso fosse contratada uma demanda de somente 80 kW e se optasse por ligar as cinco simultaneamente, correr-se-ia o risco de a fornecedora de energia não estar preparada para atender a demanda de 100 kW ou, se estivesse, ter-se-ia que pagar a demanda de ultrapassagem sobre os 20 kW excedentes.
Noutro diapasão, supondo-se que, ainda na mesma hipó-tese, as cinco máquinas fossem ativadas conjuntamente e durante uma hora, (tendo-se como potência para uma hora 400 kW) consumiria-se 400 kWh de energia. Com uma média diária de 1.000 kWh por vinte cinco dias de um mês, o consumo cobrado seria equivalente aos 25.000 kWh.
Em face disso, apenas os valores apresentados na fatura a título de consumo referem-se à energia efetivamente utilizada. O valor pago em razão da demanda contratada diz respeito ao serviço prestado no qual a forne-cedora de energia compromete-se a preparar e manter o sistema de forneci-mento no grau contratado para que a consumidora possa funcionar no nível de produção planejado. É despiciendo se verificar se foi atingida a demanda con-tratada. Aqui não se tem circulação de mercadoria, apenas no consumo de energia.
O fato é que, mesmo em não se atingindo a demanda con-tratada no período máximo de funcionamento do mês, a fornecedora de ener-gia efetuaria os mesmos gastos, seja com a preparação ou manutenção do sistema elétrico para atender a alta necessidade da indústria, seja pela perda de energia verificada em seu transporte, ainda que não consumida. Destarte, não há diferença para ela, por ser um serviço prestado, se o consumidor atinge ou não a demanda contratada. A única diferença que poderia ser verificável seria no consumo, pois ao se trabalhar em uma potência um pouco menor, du-rante um período igual de tempo, consome-se menos energia.
Uma vez estabelecido que a demanda de reserva versa sobre potência, e que esta não é consumida, apenas a energia, não há falar em circulação de mercadoria. Tal interpretação implicaria, realmente, em bis in idem, pois se tributaria a circulação da energia no consumo mensal e aquela na qual a potência atinge seu período de pico, que também é inserida no consumo mensal. No entanto, o que existe é um verdadeiro serviço prestado.
Sendo assim, por se verificar que não há incidência de ISS sobre este serviço, ao não se enquadrar nas hipóteses previstas na Lei Com-plementar n. 116/03, deve-se aplicar o art. 155, IX, `b- da Lex Mater:
-Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal insti-tuir impostos sobre: 
-(...) 
-IX - incidirá também: 
-(...)
-b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias fo-rem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios-.
Dispositivo congênere é encontrado no Regulamento do ICMS: -Art. 1º - O imposto tem como fato gerador: (...) IV - o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios-.
Por ser esta prestação de serviço relacionada ao forneci-mento da mercadoria - energia elétrica - e não ser tributável por ISS, o seu custo deve integrar a base de cálculo do ICMS.
Ante o exposto, por maioria, nega-se provimento ao recla-mo.
Participaram do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. Cid Goulart e, com voto vencido, o Exmo. Sr. Des. Jaime Ramos.

Florianópolis, 15 de maio de 2007.

Francisco Oliveira Filho

PRESIDENTE E RELATOR

 

Declaração de voto vencido:
Ementa Aditiva do Des. Substituto Jaime Ramos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - ICMS - INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO) E NÃO SOBRE A DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - RECURSO PROVIDO.
O exame do agravo de instrumento está jungido ao acerto ou desacerto da decisão interlocutória de primeiro grau. Assim, a decisão que denega o pedido de tutela an-tecipada pleiteada no sentido de determinar que o ICMS incida apenas sobre o valor da energia elétrica consumida deve ser reformada, pois não se harmoniza com a doutrina e a jurisprudências pátrias. É que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve ser o valor daquela efeti-vamente consumida, e não daquela disponibilizada ao usuário através de -demanda reservada de potência-, por-que só em relação à primeira ocorre a transferência (circu-lação) da mercadoria, que é o fato gerador do tributo.
Ousei divergir da douta maioria, a cuja deliberação tributo o maior respeito, por entender que a base de cálculo do ICMS deve ser mesmo o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela agravante, e não aquela colocada à sua disposição através da demanda de reserva de potência. 
Por meio de contrato, estipulou-se que a CELESC coloca-ria à disposição da empresa recorrente, mensalmente, uma potência tal de energia elétrica, e a agravante deveria pagar por toda essa energia disponibili-zada, chamada de -demanda contratada- ou -demanda de reserva de potên-cia-, ainda que não a utilizasse totalmente, ou seja, ainda que o consumo da agravante fosse inferior.
É evidente que, nesse caso, em cumprimento das obriga-ções assumidas no contrato, a empresa consumidora há de pagar à concessi-onária não apenas a energia consumida, que é a mercadoria tributável, mas também a demanda reservada, que serve para movimentar a contento seu parque industrial ou comercial, quando for necessário utilizar todas as unidades dependentes de energia elétrica para o seu funcionamento. A movimentação de apenas algumas unidades consumidoras da empresa gera consumo inferior ao da demanda contratada de potência. Mas esta permanece à disposição do usuário para utilização integral a qualquer momento. Daí a obrigação contratual de pagar pela disponibilização da demanda de reserva de potência.
Ocorre que o ICMS cobrado na conta tem incidido não apenas sobre o consumo efetivo de energia elétrica, mas também sobre o valor correspondente à demanda de potência contratada. 
Dispõe o art. 155, inciso II, da Constituição Federal:
-Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal insti-tuir impostos sobre:
-(...)
-II - operações relativas à circulação de mercadorias e so-bre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de co-municação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.-
Em substituição à lei complementar de caráter nacional pre-vista no art. 155, § 2º inciso XII, da Carta Magna, para regulamentar os detalhes da instituição e da cobrança do tributo em causa, enquanto ela não aparecia, com base no art. 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, os Estados e o Distrito Federal estabeleceram o Convênio ICMS 66, de 14/12/1988, o qual prescreveu, no art. 1º, que -O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de competência dos Estados, tem como fato gerador as operações relati-vas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte inte-restadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior-.
No Estado de Santa Catarina o ICMS foi instituído pela Lei n. 7.547, de 27/01/1989, que no art. 2º, repete essas disposições acerca do fato gerador.
A Lei Complementar n. 87, de 13/09/1996, substituindo o Convênio 66/88, veio disciplinar a instituição e a cobrança do ICMS, tal como vaticinado pelo art. 155, § 2º, inciso XII, da Carta Política, e no art. 2º dispôs, com respeito ao fato gerador: -Art. 2º. O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares (...)-. Já em relação ao momento da sua ocorrência, prescreve o seu art. 12: -Art. 12. Con-sidera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mer-cadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabeleci-mento do mesmo titular; II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; (...) IV - da transmissão da propri-edade da mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente-. Acerca da base de cálculo, a referida lei complementar estabeleceu, no art. 13, seus incisos e parágrafos, que ele é, basicamente, o valor da operação de saída da mercadoria (inciso I), nas hipóteses referidas nos incisos I, III e IV, do art. 12; e o valor das mercado-rias e serviços, na hipótese do inciso II do mesmo artigo; sendo que o valor do próprio imposto integra a base de cálculo (art. 13, § 1º, I).
Por sua vez, o Estado de Santa Catarina editou a Lei n. 10.297, de 26/12/1996, para regular a cobrança do ICMS no âmbito estadual, e no art. 2º e seu parágrafo único estabelece os respectivos fatos geradores tal como previsto naquela lei complementar.
De idêntico teor são, respectivamente, os arts. 1º, inciso I, e 2°, incisos II e IV, do Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina.
HUGO DE BRITO MACHADO explica quais são as opera-ções tributáveis de circulação de mercadorias: -Operações relativas à circula-ção de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadorias, vale dizer, que implicam mudança da propriedade das mercadori-as, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. 
-A principal dessas operações é, sem dúvida o contrato de compra e venda. Vale ressaltar, todavia, que um contrato de compra e venda de mercadorias, por si mesmo, não gera o dever de pagar ICMS. Não é fato gerador desse imposto enquanto não implique circulação de mercadoria. Por isto mesmo é importante o sentido da expressão operações relativas à circula-ção de mercadorias, que há de ser entendida em seu conjunto, e não o signifi-cado de cada uma das palavras que a compõem. O legislador constituinte pre-feriu, seguindo orientação da moderna doutrina do Direito Tributário, utilizar expressões desvinculadas de quaisquer negócios jurídicos. Referiu-se, assim, a um gênero de operações. Todos aqueles atos, contratos, negócios, que são usualmente praticados na atividade empresarial, com o fim precípuo de promo-ver a circulação de mercadorias em geral, movimentando-as desde a fonte de produção até o consumo. E os considerou ligados a essa movimentação, não lhes atribuindo relevância se considerados isoladamente. Por isto um contrato de compra e venda de mercadorias, considerado isoladamente, como simples negócio jurídico, não gera o dever de pagar o ICMS, dever esse que surge, todavia, da circulação da mercadoria, como ato de execução daquele contrato- (Curso de Direito Tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros. 2001. p. 308-309). 
Portanto, o fato gerador do imposto em causa é a circula-ção da mercadoria e a base de cálculo é o valor da operação, obviamente, de circulação da mercadoria. A situação descrita nos autos, quanto à disponibili-zação de energia elétrica ao consumidor, através da chamada demanda de potência contratada, não é fato gerador do tributo porque não acarreta circula-ção da mercadoria que é a energia elétrica, daí por que esta Corte tem reitera-damente decidido que é ilegal a incidência do ICMS sobre a energia disponibili-zada, vale dizer, sobre a -demanda contratada-, -demanda de potência- ou -demanda residual de potência-, cujo valor contratado não pode integrar a base de cálculo do referido tributo, simplesmente porque não se refere a qualquer operação de -saída- de mercadoria da concessionária fornecedora para o con-tribuinte de fato consumidor. Compare-se ao caso do fornecedor que entrega mercadorias em consignação (no estilo do contrato estimatório dos arts. 534 a 537, do Código Civil de 2002) a um distribuidor, para que a comercialize. Se houver venda dessa mercadoria, ao consumidor final, sobre o respectivo valor incidirá o ICMS. Se não houver venda e o distribuidor restituir a mercadoria ao fornecedor, não haverá operação alguma de circulação de mercadoria e, por-tanto, não haverá incidência do tributo em causa, por não ter havido o respecti-vo fato gerador.
Em situação semelhante, este Tribunal asseverou: 
-TRIBUTÁRIO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA (TIP) - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - ENERGIA ELÉTRICA - ICMS - BASE DE CÁLCULO - CÁLCULO POR DENTRO - DEMANDA CONTRATADA - IMPOSTO CALCULADO SOBRE O CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA ELÉTRICA. 
-(...)
-2. O ICMS deve ser calculado sobre o consumo efetivo de energia elétrica, porquanto a `garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concreta-mente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado- (REsp n.º 222.810, Min. Mil-ton Luiz Pereira)- (TJ-SC - 2ª Câmara de Direito Público - AC n. 2002.027416-5, da Capital, Rel. Des. Newton Trisotto, julgada em 08/09/2003). 
No mesmo sentido, do Superior Tribunal de Justiça: 
-TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA - FATO GERADOR (ART. 116, II, DO CTN).
-1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formaliza-da por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá a tradição.
-2. Somente com a saída do bem adquirido do estabeleci-mento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 116, II, do CTN.
-3. Recurso especial provido- (STJ - 2ª Turma - Recurso Especial n. 343.952-MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 05/02/2002).
Assim, a decisão que denegou a antecipação dos efeitos da tutela não está em consonância com a doutrina e a jurisprudência pátrias, merecendo ser reformada. 
Como o recurso está jungido ao acerto ou desacerto da decisão, as demais alegações agitadas pela agravante não podem ser conhe-cidas por esta Corte, sob pena de supressão de instância, já que dizem res-peito ao mérito da -ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, com pedido de antecipação de tutela- e não foram analisadas pelo juízo a quo. 
Nesse sentido já se decidiu:
-PROCESSUAL CIVIL - REINTEGRAÇÃO DE POSSE - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - MATÉRIA NÃO SUSCITADA NO PRIMEIRO GRAU - INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO - POSSE INDIVIDUALIZADA - AUSÊNCIA - CONFUSÃO DE LIMITES - OCORRÊNCIA - LIMINAR DEFERIDA NO JUÍZO A QUO - DECISUM REFORMADO - RECURSO PROVIDO.
-Em sede de agravo de instrumento cabe ao juízo ad quem apenas a análise acerca do acerto ou desacerto da decisão guerre-ada, sendo vedada a apreciação de matéria ainda não discutida no juízo de primeiro grau, sob pena de suprimir-se grau de jurisdição.
-Havendo confusão de limites entre os supostos possuido-res, estão ausentes os requisitos para a proteção possessória pleiteada, revo-gando-se a liminar deferida- (Agravo de instrumento n. 02.004783-0, de Palho-ça, Rel. Des. Monteiro Rocha, julgado 03/03/2005 - grifo aposto).
-Matérias que extrapolam o âmbito da decisão invectivada, por não submetidas ainda ao crivo da jurisdição de primeiro grau, não podem ser examinadas pela instância ad quem, pena de admitir-se a inauguração de pedido na esfera recursal, com supressão de uma etapa jurisdicional- (Agravo de Instrumento n. 2001.010061-4, de Lages, Rel. Des. Trindade dos Santos, julgado em 29/05/2002).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - DISCUSSÃO DE QUESTÕES RELATIVAS AO MERITUM CAUSAE - INADMISSIBILIDADE.
"Em sede de agravo de instrumento só se discute o acerto ou desacerto do ato judicial hostilizado, não sendo viável o exame aprofundado de temas relativos ao meritum causae" (Agravo de Instrumento n. 99.017438-7, Rel. Des. Eder Graf).
Em conseqüência, outro não poderia ser meu voto, senão o de dar provimento ao agravo.
Com o devido respeito.

Jaime Ramos