Apelação Cível n. 2008.039702-4, da Capital

Relator: Des. Edson Ubaldo

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. FUSESC. PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO AFASTADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CARACTERIZADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. PRESCRIÇÃO QÜINQUENÁRIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 321 DO STJ. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CLÁUSULA NULA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DE ÍNDICES QUE REFLITAM A REAL DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. SÚMULA N. 289 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.039702-4, da comarca da Capital (6ª Vara Cível), em que é apelante Fundação CODESC de Seguridade Social - FUSESC, e apelado Haroldo dos Santos:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, afastar as preliminares, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

RELATÓRIO

Haroldo dos Santos ajuizou ação ordinária em face de Fundação CODESC de Seguridade Social - FUSESC, perante a 6ª Vara Cível da Comarca da Capital.

Relatou ter sido funcionário do BESC - Banco do Estado de Santa Catarina desde 25.01.82 até 04.10.02, mantendo plano de aposentadoria privada com a requerida desde o primeiro dia de admissão. Sustentou que a poupança formada não sofreu reajuste fidedigno, condizente com as importâncias deduzidas do seu salário.

Requereu: a) a condenação da requerida à reposição de todas as perdas decorrentes da incorreta utilização dos percentuais de atualização monetária ou pela total omissão dos índices oficiais, ou seja, do IPC de junho/87;de janeiro e fevereiro/89; de março, abril, maio, julho, agosto e outubro/90; de fevereiro e março/91, com incidência de juros remuneratórios de 0,5% ao mês; b) a revisão do saldo de reserva de poupança, desde 25.01.82 até 21.06.02, assim como o valor transferido de R$ 23.046,55 (vinte e três mil, quarenta e seis reais e cinquenta e cinco centavos), procedendo a requerida o depósito das diferenças junto à conta do novo plano aderido, tudo conforme apurado em liquidação de sentença; c) seja atualizado o valor de benefício do requerente e a requerida condenada à devolução da diferença entre a parcela recebida e a parcela devida durante todo o período em que recebeu a menor; d) a condenação da requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação. (fls. 02/07)

A fundação requerida apresentou contestação. Alegou, preliminarmente, a inépcia da inicial e a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário por parte do Banco do Estado de Santa Catarina, na condição de entidade mantenedora. No mérito, aduziu a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie; a novação e a transação; e a correta aplicação dos índices de correção monetária. Ao final, requereu o acolhimento das preliminares e a improcedência dos pedidos formulados na exordial. (fls. 108/127)

Réplica às fls. 134/137.

A MMª. Juíza de Direito, Dra. Rosane Portella Wolff, prolatou a sentença nos seguintes termos:

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por HAROLDO DOS SANTOS de condenar a FUNDAÇÃO CODESC DE SEGURIDADE SOCIAL FUSESC ao pagamento das diferenças de depósitos na conta poupança de titularidade do autor, observados os índices e planos governamentais seguintes: Junho/87 (26,06%); Janeiro/89 (42,72%) e Fevereiro/89 (10,14%); Março/90 (84,32%), Abril/90 (44,80%), Junho/90 (9,55%) e Julho/90 (12,92%); Janeiro/91 (13,69%), Fevereiro/91 (21,87%) e Março/91 (13,90%), deduzidos os percentuais espontaneamente aplicados e já recebidos pela parte. O montante, a ser apurado em liquidação de sentença, deverá ser corrigido monetariamente desde os respectivos meses (índice da C.G.J), descontando os índices espontaneamente aplicados, sem prejuízo da subseqüente correção legal até a data do efetivo pagamento, além dos juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, com fundamento no art. 406 do Código Civil. Considerando que o autor decaiu em parcela mínima dos pedidos, nos termos do parágrafo único do art. 21 do Código de processo Civil, condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual de 10% sobre o valor atualizado da condenação, com fulcros no art. 20 § 3º do CPC. (fls. 138/148)

Fundação CODESC de Seguridade Social - FUSESC opôs embargos de declaração (fls. 151/164), os quais foram rejeitados (fls. 166/167).

A fundação ré interpôs recurso de apelação. Asseverou, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, por julgamento extra petita e por cerceamento de defesa. Arguiu, ainda, o litisconsórcio passivo necessário por parte do BESC e a prescrição e decadência.

No mérito, argumentou: a) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso; b) a validade do instrumento de transação extrajudicial e novação, consubstanciada na migração de plano aderida pelo apelado, sendo inviável a cumulação dos preceitos mais favoráveis para cada um dos planos de benefício; c) a utilização dos índices oficiais de correção monetária, não sendo cabível a incidência de expurgos inflacionários; d) a distribuição recíproca da sucumbência; e e) o prequestionamento de dispositivos legais. Requereu o provimento do recurso. (fls. 169/216)

Foram apresentadas contra-razões. (fls. 222/225)

Os autos ascenderam a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

I - Preliminares

a) Da ausência de fundamentação

Inicialmente, sustenta a recorrente a ausência de fundamentação, em razão de não ter o juízo a quo avaliado corretamente a matéria debatida nos autos.

Contudo, a decisão contém a clara exposição dos motivos ensejadores do convencimento da magistrada sentenciante, nos moldes do art. 165 do Código de Processo Civil e do art. 93, IX, da Constituição Federal.

Sobre o tema, já se manifestou esta Corte:

A nulidade da sentença, na forma da lei, somente se dará quando ausente qualquer motivação, por mínima que seja. Assim sendo, não há como se verificar nulidade no provimento jurisdicional, quando este apresenta fundamentação suficiente, deixando claras, dentro dos critérios lógicos, as razões de convencimento de quem sentenciou. (Ap. Cível n. 2006.007062-7, de Tubarão, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 3.10.06)

Afasta-se, portanto, esta proemial.

b) Do julgamento extra petita

A apelante aduziu a nulidade da sentença, em razão dos índicesdeferidos na sentença, que não foram pedidos na exordial.

O art. 460 do Digesto Processual Civil proíbe o magistrado de proferir sentença dando ao autor objeto diverso do que fora pleiteado, sob pena de nulidade.

Na hipótese, ao postular em Juízo, a parte requerente visa a composição do valor monetário das contribuições vertidas à fundação requerida, pugnando pela aplicação dos expurgos inflacionários. Muito embora não se depreenda do pedido final a indicação expressa dos índices relativos aos meses de junho/90 e janeiro/91, reconhece-se estar implícito no requerimento a correta restituição de todo o período de contribuição defasado.

O objeto do pedido é a aplicação dos expurgos inflacionários, com recomposição da moeda. Sendo esse pleito albergado pelo julgador, apesar de índices, percentuais e meses nem sempre coincidentes com os apontados pelos autores, não é possível se falar em julgamento além dos limites da sentença.

Dessa forma, não se cogita de nulidade da sentença por julgamento extra petita.

c) Do cerceamento de defesa

No que tange ao mencionado cerceamento de defesa, o art. 330, I, do Código de Processo Civil, permite ao togado conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença, nos casos em que "a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência".

No caso, a lide consubstancia-se em questões de direito. Em decorrência, as provas trazidas aos autos devem conduzir o julgador à formação do seu convencimento e disponibilizar elementos suficientes à prolação do decisum, a fim de proceder ao julgamento antecipado da lide, tendo em vista ser o juiz o destinatário das provas, nos termos dos arts. 130 e 131 do CPC.

Nesse sentido, é o posicionamento desta Corte:

Não há cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide se o juiz formou seu convencimento diante das provas constantes dos autos, mostrando-se prescindível a instrução processual por tratar-se de matéria de direito e de fato documentalmente comprovada. (Apelação Cível n. 2004.005394-0, Rel. Des. João Henrique Blasi, j. 12.03.08)

Perceptível é que os documentos trazidos ao caderno processual se mostram suficientes à conclusão da controvérsia, porquanto fornecem todas as informações necessárias para averiguar a veracidade das alegações do apelado e a conduta da apelante.

Assim, não há falar-se em ocorrência de cerceamento de defesa no caso vertente.

d) Do litisconsórcio passivo necessário

Aponta a apelante a necessidade de inclusão do Banco do Estado de Santa Catarina - BESC, na condição de litisconsorte passivo necessário, em razão de ser o patrocinador e mantenedor do fundo de previdência complementar, nos termos do art. 6º da Lei Complementar n. 108/2001.

A ação aforada pelo apelado fulcra-se na relação jurídica existente entre a entidade previdenciária e o participante, que busca a aplicação de índices que reflitam o valor real da moeda durante o período em que foi contribuinte do plano de aposentadoria privada.

Desta feita, conquanto o BESC seja o instituidor e patrocinador da fundação apelante, esta é dotada de personalidade jurídica própria e possui plena autonomia financeira e patrimonial, devendo, pois, honrar suas obrigações contratuais, não restando evidenciada a necessidade de intervenção da instituição bancária na hipótese.

Nesse sentido, são as orientações desta Corte:

Ainda que o BESC seja instituição patrocinadora e mantenedora do fundo de previdência complementar de seus funcionários, é desnecessária a sua intervenção em demanda ajuizada com vistas à discussão do critério de correção monetária aplicável, porquanto a FUSESC, gestora do plano, goza de autonomia financeira e patrimonial, de forma que somente ela pode ser responsabilizada. (Apelação Cível n. 2007.036657-6, da Capital, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 01.11.07)

Não há que se falar em litisconsorte necessário entre a patrocinadora ou instituidora e a entidade de previdência privada complementar, diante da diversidade das suas personalidades jurídicas. (Apelação Cível n. 2007.048324-3, da Capital, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 12.12.2007)

Assim, rechaçadas as preliminares suscitadas pela apelante.

II - Prescrição e Decadência

Na hipótese, o termo a quo da prescrição e da decadência é a data em que ocorreu a migração de planos, ou seja, quando a apelante transferiu o valor de R$ 23.046,55 (vinte e três mil, quarenta e seis reais e cinquenta e cinco centavos) à conta individual da autora no plano Multifuturo I. Assim, é a forma de cálculo deste saldo constitui a controvérsia da quaestio.

Nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, "prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social".

No mesmo sentido, enuncia a Súmula n. 291 do Superior Tribunal de Justiça: "A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos".

Assim, evidente a inocorrência de prescrição ou decadência do direito, haja vista que o termo inicial deu-se em 21.06.02, data da assinatura do "Instrumento Particular de Novação e Transação", findando-se o lapso temporal de cinco anos para a propositura da demanda em 20.06.07. Desta feita, tendo o autor aforado a presente demanda em 19.04.07, imperioso o reconhecimento do direito à ação.

III - Mérito

a) Da incidência do Código de Defesa do Consumidor

Conforme se observa nos autos, a Fundação CODESC de Seguridade Social - FUSESC presta serviços de natureza previdenciária complementar, encaixando-se no conceito de "fornecedor", transcrito no art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor, sendo, por conseguinte, esta legislação aplicável a todos os contratos pactuados pela entidade.

O apelado, por seu turno, figura como "consumidor", na condição de destinatário final, vez que utiliza os serviços da fundação para complementar sua aposentadoria.

Nesse norte, consolidou entendimento o Superior Tribunal de Justiça com a edição da Súmula 321, cujo enunciado determina: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes".

Além do mais, a natureza do contrato em discussão é de adesão, o que, por si só, já caracteriza a relação de consumo existente entre os litigantes.

Sobre o tema, colhe-se precedente deste Tribunal:

O vínculo jurídico entre o participante e a entidade de previdência privada complementar constitui relação de consumo, sendo aplicáveis os princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor. (Apelação Cível n. 2007.052037-6, da Capital, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. 20.11.2007)

Destarte, inconteste a aplicabilidade da legislação consumerista ao presente caso.

b) Da transação extrajudicial

Defendeu a apelante a licitude do instrumento particular de transação e novação firmado entre as partes, em razão da substituição do Plano de Benefícios I pelo Plano de Benefícios Multifuturo I, quando deu o apelado quitação ao plano anterior.

Como restou assentado, a relação contraída pelos litigantes está sob a égide da legislação consumerista. Assim, aplica-se à espécie o disposto no art. 51 do CPC, verbis:

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

[...]

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual.

Indubitável, portanto, a ineficácia da quitação do apelado para o fim pretendido pela fundação apelante, qual seja, servir de óbice ao direito de requerer em Juízo o recebimento da diferença do plano previdenciário, tendo em vista a natureza cogente da legislação protetiva do consumidor.

Assim, a cláusula que prevê a transação extrajudicial entre as partes é nula de pleno direito.

c) Dos expurgos inflacionários

In casu, a parte autora iniciou sua contribuição previdenciária no "Plano de Benefícios I". Posteriormente, migrou para o "Plano de Benefícios Multifuturo I", na época em que ocorreu a modificação de planos do fundo de pensão.

O primeiro plano referia-se à modalidade de benefício definido, em que o montante total das contribuições destinava-se ao pagamento da totalidade dos benefícios dos associados. Com o advento do segundo plano, passou-se a ter um plano de contribuição definida, no qual cada participante teve sua conta individualizada.

Desta feita, a rigor, a situação externada não se trata de resgate das contribuições vertidas pelo associado, mas, ao contrário, de percepção de benefício de uma modalidade específica.

Assim, a correção monetária da reserva de poupança deve visar a reposição real da depreciação do valor monetário, com aplicação no momento do resgate dos valores efetivamente vertidos ao plano, evitando-se, dessa forma, o prejuízo do participante e o enriquecimento sem causa da entidade de previdência privada.

Elucida a Súmula n. 289, do Superior Tribunal de Justiça: "A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda".

Acerca do assunto, colhem-se precedentes daquela Corte Superior:

É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a devolução das contribuições pagas a entidade de previdência privada devem ser corrigidas tomando em conta os expurgos inflacionários (súmula 289/STJ). (STJ, AgRg no Resp nº 827.476/SC, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 18/09/07, DJU de 01/10/07, p. 283).

A jurisprudência da Segunda Seção desta Corte é assente no sentido de que deve incidir a correção monetária plena, que melhor traduz a perda do poder aquisitivo da moeda, ainda que o estatuto estabeleça índice diverso. (STJ, AgRg nos Edcl no Ag nº 805.676/DF, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. em 07/08/07, DJU de 20/08/07, p. 288).

No mesmo sentido, é o entendimento desta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FUSESC. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESLIGAMENTO DE ASSOCIADO. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES QUE REFLETEM A REAL DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 289 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTROVÉRSIA PACIFICADA.

Firmado posicionamento no Supremo Tribunal Federal de que o debate acerca da incidência de correção monetária nos valores percebidos a título de devolução das contribuições pagas, quando do desligamento de associado de plano de previdência privada, é de caráter infraconstitucional (STF, AI-AgR 608384/RJ AG.REG. no AI, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13-04-2007), e, exercendo a competência para uniformizar essa matéria, o Superior Tribunal de Justiça ao equacionar e pacificar a questão, após reiteradas decisões, editou o verbete da Súmula n. 289, o qual estabelece que "A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda", ainda que o estatuto da entidade estabeleça critério de reajuste diverso, é evidente que a matéria está exaurida não comportando qualquer nova discussão. (Apelação Cível n. 2007.004106-9, da Capital, Rel. Des. Carlos Prudêncio, j. 12.06.2007)

Destarte, os índices oficiais de correção monetária aplicados pelo juízo de primeira instância refletem a efetiva desvalorização da moeda, razão pela qual devem ser mantidos, com a incidência dos juros moratórios a partir da citação, e correção monetária a partir de cada recálculo.

d) Dos honorários advocatícios

A apelante alega ter o autor decaído de parcela significativa do pedido vestibular, tendo em vista o indeferimento da aplicação de juros remuneratórios, motivo pelo qual deveria ser cumprido o disposto no art. 21, do Código de Processo Civil.

No entanto, tal pleito refere-se a parte ínfima do pedido. Não se cogita, portanto, da sucumbência recíproca, mantendo-se a sentença no que diz respeito ao pagamento de honorários advocatícios pela entidade apelante, no percentual de 10% sobre a diferença corrigida, consubstanciado no art. 20 § 3º do Código de Processo Civil.

e) Do prequestionamento

No concernente ao prequestionamento de dispositivos legais, insculpido no art. 183 da Constituição Federal, é pacífico o entendimento de que o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já possua motivos e fundamentos suficientes para sua decisão.

Acerca do assunto, é desta Câmara:

Por derradeiro, no tocante ao pedido de prequestionamento dos dispositivos legais citados (art. 1.432, 1.434, 1.435, 1.454 e 1.460 do CC/1916 e art. 757, 760 779 do CC/2002), entende-se como impróprio, porquanto as questões relacionadas ao objeto do recurso restaram decididas, consoante as razões e fundamentos acima expostos.

Imperioso ressaltar que o julgador não está obrigado a comentar todos os dispositivos legais mencionados nos quais se embasou para formar seu convencimento, bastando, para tanto, que as decisões sejam fundamentadas de forma satisfatória, cumprindo, assim, a ordem prevista no art. 93, IX, da Constituição Federal. (Agravo em Apelação Cível n. 2007.046730-4/0001.00, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Carlos Prudêncio, j. 03.06.08)

Por todo o exposto, voto no sentido de afastar as preliminares, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, a Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

O julgamento, realizado no dia 8 de junho de 2010, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Carlos Prudêncio, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Desa. Denise Volpato.

Florianópolis, 16 de junho de 2010.

Edson Ubaldo

Relator


Gabinete Des. Edson Ubaldo