Apelação Cível n. 2009.015754-0, da Capital

Relator: Des. Carlos Prudêncio

APELAÇÃO CÍVEL. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. BANCO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PERSONALIDADES JURÍDICAS DIVERSAS. AUTONOMIA FINANCEIRA E PATRIMONIAL. NÃO OCORRÊNCIA.

"A FUSESC, entidade fechada de previdência privada, constituída sob a forma de fundação, com patrimônio próprio afetado a uma finalidade, tem personalidade jurídica distinta do BESC, sociedade anônima que a patrocina, existindo autonomia econômico-financeira entre tais pessoas jurídicas. Não se referindo a causa de pedir a ambos os entes fictícios, não se configura, portanto, o litisconsórcio passivo necessário para responder pela procedência do pedido de revisão dos índices de correção em planos previdenciários." (AC n. 2006.036456-2, Relatora Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, DJ 13-4-2007).

DESLIGAMENTO DO ASSOCIADO. PLEITOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQÜENAL, NOS TERMOS NO ENUNCIADO N. 291, DA SÚMULA DO STJ. INOCORRÊNCIA.

"A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos" (STJ, Súmula n. 291). O prazo também se aplica ao pedido de restituição das prestações pagas pelo segurado, porquanto direitos originários de uma única relação jurídica, com termo inicial na data do recebimento dos valores restituídos a menor pela empresa privada de Seguridade Social." (EI n. 2006.048782-2, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, DJ 14-2-2007).

TRANSAÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. SÚMULA 321 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MIGRAÇÃO DE PLANO. RENÚNCIA A DIREITO. CLÁUSULA ABUSIVA.

"É assente que "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes" (Súmula 321 do STJ). Firmada essa premissa, é nula a cláusula que, sob o rótulo de migração de plano previdenciário, impõe ao beneficiário consumidor a renúncia de todos os eventuais direitos, inclusive a recomposição monetária, ao dar plena quitação à entidade previdenciária." (AC n. 2006.003983-4, rel. Des. Carlos Prudêncio, DJ 12-6-2007).

JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. PEDIDO IMPLÍCITO. QUESTÃO QUE INDEPENDE DE POSTULAÇÃO.

"Sentença ultra petita, por definição, é a que, respeitando a natureza do pedido, defere ao postulante, contudo, direito excedente ao pugnado, desatendendo à congruência que, por conseqüência do princípio dispositivo, deve haver entre a pretensão e a prestação jurisdicional. Não ocorre tal error in procedendo se a decisão, como no caso específico, limita-se a deferir o efetivamente postulado, a encampar pedido tido como implícito ou a decidir de ofício questão que prescinde de provocação. Vício de atuação não configurado, por isso que a incidência de correção monetária, além de postulada, é considerada implícita no pedido e incide ex vi legis, independendo de pedido expresso na peça inicial." (AC n. 2006.036456-2, Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, DJ de 13-4-2007).

PREVIDÊNCIA PRIVADA. BENEFÍCIO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. SALDO RESGATADO. RESERVA MATEMÁTICA. APLICAÇÃO DO MESMO POSICIONAMENTO UTILIZADO QUANTO À RESERVA DE POUPANÇA. ASSOCIADO APOSENTADO. DIREITO DE CORREÇÃO DAS RESERVAS NÃO AFETADO.

Embora o benefício de complementação de aposentadoria percebido não se originar de reserva de poupança, pois o saldo a ser resgatado foi utilizado pela fundação requerida para compor o fundo de reserva do novo plano da parte autora, aplica-se à hipótese o mesmo entendimento consagrado em relação ao resgate das reservas de poupança. Assim o faz por entender que a situação fática dos associados - se estão em atividade, inatividade ou se pediram o resgate da reserva de poupança - não afeta o direito de terem suas reservas matemáticas devidamente corrigidas.

AÇÃO DE COBRANÇA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FUSESC. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESLIGAMENTO DE ASSOCIADO. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES QUE REFLETEM A REAL DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 289 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTROVÉRSIA PACIFICADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

"Firmado posicionamento no Supremo Tribunal Federal de que o debate acerca da incidência de correção monetária nos valores percebidos a título de devolução das contribuições pagas, quando do desligamento de associado de plano de previdência privada, é de caráter infraconstitucional (STF, AI-AgR 608384/RJ AG.REG. no AI, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13-04-2007), e, exercendo a competência para uniformizar essa matéria, o Superior Tribunal de Justiça ao equacionar e pacificar a questão, após reiteradas decisões, editou o verbete da Súmula n. 289, o qual estabelece que "A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda", ainda que o estatuto da entidade estabeleça critério de reajuste diverso, é evidente que a matéria está exaurida não comportando qualquer nova discussão." (AC n. 2006.003983-4 - rel. Des. Carlos Prudêncio - DJ 12-6-2007).

JUROS REMUNERATÓRIOS. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO.

"Diante da natureza jurídica da contribuição paga para a previdência privada pelo contribuinte, inviável a fixação de juros remuneratórios em caso adimplemento parcial decorrente da não atualização monetária, porquanto não se caracteriza capital para crédito." (AC n. 2006.003983-4 - rel. Des. Carlos Prudêncio - DJ de 12-6-2007).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DECAIMENTO DO PEDIDO EM PARTE MÍNIMA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

"Ocorrendo sucumbência recíproca e decaindo um dos litigantes de parte mínima do pleiteado, o outro responde por completo." (AC n. 1988.069186-9 - Relator: Des. Carlos Prudêncio - DJ de 19-7-1994).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.015754-0, da comarca de Capital (2ª Vara Cível), em que é apelante Fundação CODESC de Seguridade Social - FUSESC, e apelada Aurea Socreppa Linhares, Claudenir dos Santos, Rosinha Terezinha Koerich de Souza e João Batista da Rosa:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais. Funcionou como Revisor o Desembargador Carlos Adilson Silva, de acordo com art. 21, II, do RITJSC.

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária interposta por Aurea Socreppa Linhares, Claudenir dos Santos, Rosinha Terezinha Koerich de Souza e João Batista da Rosa contra Fundação Codesc de Seguridade Social - FUSESC, na qual requerem a restituição das "perdas" decorrentes da incorreta utilização dos percentuais de atualização monetária ou pela total omissão dos índices oficiais.

Sentenciando, o Juiz de Direito Dra. Denise Volpato julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando a Fundação CODESC de Seguridade Social - FUSESC a aplicar aos valores vertidos em benefício dos autores os seguintes índices: junho de 1987: 26,06%; janeiro de 1989: 42,72%; março de 1990: 84,32%; abril de 1990: 44,80%; maio de 1990: 7,87%; fevereiro de 1991: 21,78% e, março de 1991: 11,79%, com consequente atualização do benefício dos associados, deduzindo os índices efetivamente utilizados nos respectivos períodos, incidindo sobre o montante juros legais de mora a partir da citação. Condenou a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitrou em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformada, a Fundação CODESC de Seguridade Social - FUSESC apela, argüindo, em preliminar: a) da inexistência de resgate; b) a nulidade da sentença por ausência de fundamentação relativa ao caso dos autos; c) a nulidade da decisão por cerceamento de defesa; d) a nulidade por julgamento extra petita; e) inépcia da inicial pela falta de fundamentação relativa ao pedido de juros compensatóriosa; f) a necessidade de citação do listisconsorte passivo necessário, Banco do Estado de Santa Catarina; g) a prescrição quinquenal; h) a inaplicabilidade das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor; i) a ocorrência da transação extrajudicial entre as partes. No mérito, afirma que tem caráter não-lucrativo e que qualquer condenação recairá em toda a massa de participantes e dependentes. Alega que as contribuições efetuadas não podem ser equiparadas a investimentos no mercado financeiro e que não é obrigada a responder pelo expurgo da inflação. Afirma que todos os índices adotados foram oficiais e são os mesmos utilizados pelo Poder Judiciário Catarinense para a correção de débitos judiciais. Sustenta a aplicação do artigo 21 do Código de Processo Civil em virtude do não acolhimento do pedido de condenação em juros remuneratórios. Finalmente, postula o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais apontados nas razões recursais. Requer o acolhimento das preliminares e/ou o provimento do recuso de apelação.

Aurea Socreppa Linhares, Claudenir dos Santos, Rosinha Terezinha Koerich de Souza e João Batista da Rosa apresentam contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

VOTO

I - PRELIMINARES

Da existência de resgate

De início, com relação a alegada inexistência de resgate, haja vista estarem os Autores aposentados e no gozo dos benefícios de sua aposentadoria antecipada, tem-se que, embora não se trate especificamente de resgate da reserva de poupança, pois o saldo a ser resgatado foi utilizado pela fundação requerida para compor o fundo de reserva do novo plano da parte autora, aplica-se à hipótese o mesmo entendimento consagrado em relação ao resgate das reservas de poupança.

Assim o faz por entender que a situação fática dos associados - se estão em atividade, inatividade ou se pediram o resgate da reserva de poupança - não afeta o direito de terem suas reservas matemáticas devidamente corrigidas. Com efeito, "in thesi", para requererem a correção monetária plena, basta que os associados possuam reserva, ou seja, basta que sustentem a condição de associado à FUSESC, pois tratando-se de previdência privada, os associados formam fundo monetário, conhecido como reserva matemática, para custear a complementação de aposentadoria futura.

O que importa nas ações ajuizadas é a existência de reserva anterior aos planos econômicos e que não tenha recebido correção monetária plena, por má gestão da fundação requerida. Pouco importa se, agora, houve o pedido de resgate ou se o associado está na ativa ou na inatividade.

Ora, ressalte-se que quando o associado toma conhecimento de que o fundo monetário que compõe seu patrimônio junto à fundação requerida não foi objeto de atualização monetária plena, tem ele direito a pedir, judicialmente, que seja recalculado conforme índices oficiais de correção que recomponham o poder aquisitivo da moeda.

Ademais, esta Corte de Justiça analisa os casos como o presente, no sentido de considerar essas ditas reservas matemáticas como reserva de poupança, havendo, desse modo, o resgate das contribuições, frise-se, não corrigidas.

Precedentes: AC n. 2007.006405-0, AC n. 2005.042644-3, AC n. 2006.003983-4, todas de minha relatoria, DJ de 12-6-2007; AC n. 2008.014974-6, relator: Des. Fernando Carioni, DJ de 28-4-2008; AC n. 2008.014941-6, relator: Des. Marcus Tulio Sartorato, DJ de 22-4-2008.

Da nulidade da sentença por ausência de fundamentação relativa ao caso dos autos

No tocante à alegada ausência de fundamentação da decisão, o Juiz ainda que tenha feito de modo sintético, esquadrinhou, na medida do indispensável, as questões de fato e as de direito, não se podendo dizer tenha incidido na falta técnica de ausência de fundamentação.

Assim, não há falar em ofensa à Constituição Federal por ausência de fundamentação da sentença, porquanto o magistrado não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos (Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 115, p. 207).

Portanto, bem fundamentada a sentença, não há cogitar da nulidade suscitada.

Da nulidade da decisão por cerceamento de defesa

A preliminar de cerceamento de defesa pela não realização da perícia técnica diante do julgamento antecipado da lide não merece ser acolhida.

In casu mostra-se desnecessária a dilação probatória, o que justifica plenamente o julgamento antecipado com base nos elementos colacionados aos autos.

Esta é a determinação traçada pelo Código de Processo Civil, em seu artigo 330, inciso I:

O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

Sobre o tema é o entendimento desta Corte que "não há cerceamento de defesa quando no julgamento antecipado da lide, ex vi do art. 330, I, do CPC, se a matéria discutida é unicamente de direito e os fatos estão provados documentalmente". (AC n. 1996.012431-4, de Trombudo Central, j. em 16-9-2004).

Mais:

A sistemática processual civil confere ao julgador poder geral de instrução, pelo qual, na busca da verdade real, poderá ordenar a produção das provas que entender necessárias, assim como indeferir as protelatórias, a teor da norma insculpida no art. 130 do Código Processual Civil. (AI n. 2004.015351-1, da Capital, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. em 20/08/2004).

Portanto, no caso em tela, corretamente decidiu o Magistrado a quo ao julgar o feito antecipadamente, uma vez que não havia motivo para produção de outras provas, se a documental bastou à formação da sua convicção, razão pela qual afasta-se a preliminar suscitada.

Do julgamento extra petita

Ainda em sede proemial, sustenta a parte apelante a existência de vício na sentença objurgada, ao argumento de que o magistrado de primeiro grau exorbitou-se na apreciação dos pedidos ventilados na exordial, porquanto determinou o pagamento das diferenças de correção monetária com a aplicação dos índices os quais reflitam a realidade econômica e recuperem a desvalorização ocorrida nos meses de junho de 1987, janeiro de 1989 e índices posteriores.

Fácil é perceber que a petição inicial, além de pugnar pela aplicação de índices específicos de correção, referentes aos expurgos inflacionários, requer, outrossim, a aplicação genérica de índices recompositivos que realmente reflitam a perda do poder aquisitivo da moeda, a incidir nos meses não especificados, em substituição aos aplicados por força das normas internas da entidade. Não há óbice, portanto, que a sentença determinasse, como o fez, tal incidência a qual, visivelmente, não implica obrar para além dos limites do pedido.

Ainda que assim não fosse, e que a exordial silenciasse mesmo em requerê-la, a incidência de correção monetária se opera por força da lei, considerando-se implícita no pedido (cf. Súmula n. 245, STF), como parte integrante deste. Ao determinar-lhe a aplicação, assim, elegendo os índices adequados (iura novit curia), o magistrado não refoge aos contornos da demanda, não incorrendo no vício da decisão ultra petita.

Nesse norte:

Não constitui decisão ultra petita o acórdão que define os índices a aplicar na correção monetária, ainda que não constante do pedido." (Precedentes).

Recurso conhecido, mas desprovido" (REsp n. 256774/PE, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 29-4-2002).

E, ainda:

1. A correção monetária não traduz qualquer acréscimo ou penalidade da dívida, mas a manutenção do seu valor real. Daí a possibilidade de ser aplicada em qualquer fase do processo, independentemente de pedido expresso do autor.

2. A incidência da correção monetária, ainda que não conste do pedido inicial, não configura julgamento ultra petita, visando apenas à recomposição do valor da moeda. Precedentes.

3. Recurso especial provido" (REsp n. 464490/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 23-8-2004).

Assim, rejeita-se a preliminar de julgamento ultra petita.

Da inépcia da inicial pela falta de fundamentação relativa ao pedido ao pedido de incidência dos "demais índices oficiais"

A Fundação ré alegou inépcia da inicial pela falta de dedução específica do pleito referente aos índices oficiais aplicados não mencionando quais seriam os referidos índices.

Contudo, a contrariedade não chega a macular ou comprometer o manejo processual, tanto referente a inépcia da inicial como do próprio pedido, porque a petição ora apresentada está apta a ser processada, não contemplando as hipóteses previstas no parágrafo único do artigo 295 do CPC. A inicial descreve de forma objetiva os fatos e ataca o direito subjetivo da postulante tido como violado, ensejador da via processual eleita.

Na verdade a lei processual, referiu-se a inépcia à petição inicial e não ao pedido.

O que se poderia admitir é a repulsa deste pedido que, aliás, me parece equivocado, vez que no regulamento de benefícios ora discutido, está contemplado, em várias disposições, os juros que a requerida entende indevido.

Portanto, afasta-se a preliminar de inépcia da inicial.

Do litisconsorte passivo

Sustenta a apelante a existência de litisconsórcio passivo necessário com o Banco do Estado de Santa Catarina - BESC, em razão do disposto no artigo 21 da Lei Complementar n. 109/2001.

Muito embora seja o BESC - Banco do Estado de Santa Catarina o instituidor e patrocinador da Fundação apelante, não se evidencia a necessidade de intervenção da instituição financeira, haja vista ser a entidade apelante possuidora de autonomia financeira e patrimonial, sendo completamente independente do banco, podendo honrar com suas obrigações contratuais.

Na doutrina de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari a "entidade fechada de previdência privada é aquela constituída sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, e que é acessível exclusivamente a empregados de uma empresa ou grupo de empresas, aos servidores dos entes públicos da Administração, quando o tomador dos serviços será denominado patrocinador da entidade fechada, e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, quando estas serão denominadas instituidores da entidade (art. 31 da Lei). Não pode o próprio empregador explorar a atividade de previdência complementar; para estabelecer o plano previdenciário privado, deverá constituir entidade própria para este fim. Não se confunde, portanto, a personalidade jurídica da empresa patrocinadora ou instituidora (empregador) com a da entidade previdenciária complementar" (Manual de Direito Previdenciário, 6ª ed., 2005, p. 104)

Nesse sentido, colhem-se os seguinte julgados:

"Não há falar em litisconsorte necessário entre a patrocinadora ou instituidora e a entidade de previdência privada complementar, diante da diversidade das suas personalidades jurídicas" (AC n. 2006.011351-8, Des. Fernando Carioni, com votos vencedores deste relator e do Desembargador Sérgio Izidoro Heil, DJ de 27-7-2006).

"Em que pese a Caixa Econômica Federal - CEF seja instituidora e mantenedora da Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF, não se caracteriza o litisconsórcio passivo necessário dessas entidades na ação em que o segurado pretenda a revisão de benefício previdenciário decorrente de contrato de natureza civil com esta última, em razão de ela possuir autonomia financeira e patrimonial, podendo honrar com as obrigações dele decorrentes" (AI n. 2004.025379-6, Des. Luiz Cézar Medeiros, DJ 22-2-2005).

Dessa feita, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário.

Negativa de prestação jurisdicional

A apelante alega que houve negativa de prestação jurisdicional em razão de ter interposto embargos de declaração a fim de que fosse apreciado o saldamento do direito acumulado e o Juiz a quo não apreciou qualquer ponto mencionado, resultando em nulidade da decisão monocrática.

Compulsando os autos, verifica-se que o Togado a quo rejeitou os embargos, entendendo não existirem contradições, omissões e/ou obscuridades a serem sanadas.

Assim, inviável acolher-se a insurgência, porquanto possuem os embargos de declaração finalidade única de aclarar o decisum, sem lhe modificar a substância, não se admitindo sua utilização exclusivamente para protelar o curso processual.

Ademais, "só o fato de o acórdão recorrido não examinar todas as questões propostas pelas partes não resulta em negativa de prestação jurisdicional, tampouco em ofensa ao artigo 535 do CPC, desde que os elementos essenciais da lide tenham merecido regular julgamento." (REsp 725.927/PR, Rel. Min. José Delgado, j. em 21.06.2005).

Sendo assim, rejeita-se a preliminar de negativa de prestação jurisdicional.

Da Prescrição

Reforço que a pretensão à restituição dos valores recolhidos em favor de plano de aposentadoria privada se sujeita ao prazo prescricional disposto no art. 178, §10, II, do CC/16, diploma legal aplicável, que dispõe que Prescreve em 5 (cinco) anos as prestações de rendas temporárias e vitalícias.

A Lei Complementar n. 109, de 29-52001, que revogou a Lei n. 6.435/77, assentou em seu art. 75 que "sem prejuízo do benefício, prescreve em cinco anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil".

O verbete n. 291, da Súmula do STJ, por sua vez, assentou que "A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos".

Após a edição daquele verbete, a discussão travada no Superior Tribunal de Justiça girava em torno do alcance do enunciado àquelas demandas que objetivavam a restituição de contribuições de previdência privada em razão do rompimento do contrato de trabalho ou versavam sobre a incidência de expurgos inflacionários (hoje pacificada no STJ, no sentido de aplicação do prazo qüinquenal - STJ, AgRg no Resp 868236/DF, rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, Órgão Julgador QUARTA TURMA, j. em 04.10.2007), não é o caso dos autos.

Assim, pacífico é o entendimento de que a ação que visa a revisão de benefício previdenciário aplica-se aquele enunciado.

Nessa linha, decidiu esta Câmara:

Conforme a Súmula 291 do Superior Tribunal de Justiça, a ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos.

Pacífico é o entendimento de ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes, dicção da Súmula 321 do STJ.

Eventual revisão no benefício a cargo da previdência social não deve ser utilizada pela instituição de previdência privada para recalcular a menos o valor da complementação, uma vez que as instituições de seguridade pública e privada são independentes, sendo que, após o deferimento do benefício e cálculo dos valores a serem pagos, as entidades desvinculam-se. (Apelação Cível n. 2006.004168-8, da Capital, rel. Des. Fernando Carioni, j. em 21-11-2006).

Contudo, o início da contagem do prazo ocorre a partir do desligamento da parte autora entidade e no presente caso a demanda foi intentada antes do prazo quinqüenal do seu desligamento.

Da inaplicabilidade das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor e da não ocorrência de transação extrajudicial

As preliminares de ocorrência de transação extrajudicial e da inaplicabilidade das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor no caso em tela serão analisadas conjuntamente neste item.

É cediço que a defesa do consumidor pelo Estado encontra-se inscrita na Constituição Federal, mais precisamente no art. 5º, XXXII, como um dos direitos fundamentais, consagrado, ainda, na mesma Carta, o princípio geral da atividade econômica (art. 170, V), o qual tem a finalidade precípua de assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social. Emprestando efetividade a esse propósito, veio a lume o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990).

In casu, a Fundação Codesc de Seguridade Social - Fusesc presta serviços de previdência complementar aos seus participantes, que se utilizam desses serviços como destinatários finais.

Conclui-se, assim, que a atividade desenvolvida pela Fusesc está enquadrada na expressão "fornecedor", tal como descrita no caput do art. 3º do Código Consumerista, e a recorrida é considerada consumidora, na condição de destinatária final, que utiliza os serviços da entidade para constituir seu saldo de conta a fim de complementar sua aposentadoria.

Salienta-se que a contratação dos serviços de previdência privada se deu por adesão, já que aos participantes da Fusesc não foi propiciada nenhuma discussão sobre as cláusulas e as condições contratuais, configurando o documento de pactuação em um típico contrato de adesão (Estatuto da ré e Regulamento do Plano de Benefícios Futuros).

Ressalte-se que a matéria não comporta mais discussão, porquanto a relação entre o participante que contrata o plano de previdência e a entidade privada é de consumo, aplicando-se, portanto, o Código de Defesa do consumidor.

Nesse sentido:

(...) O CDC é aplicável às entidades abertas e fechadas de previdência complementar (...) (AgRg no Ag 787231 / RJRelator(a) Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 26-2-2007 e AgRg no REsp 816545/SE Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, DJU de 11-9-2006)

É assente que "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes" (Súmula 321 do STJ). Saliente-se que essa questão será melhor debatida quando da análise do mérito.

Firmada essa premissa, é nula a cláusula que, sob o rótulo de migração de plano previdenciário, impõe ao beneficiário consumidor a renúncia de todos os eventuais direitos, inclusive arecomposição monetária, ao dar plena quitação à entidade previdenciária.

Sabe-se que o consumidor/participante não possui o discernimento necessário para constatar que os valores para si repassados, não foram devidamente corrigidos monetariamente, impondo-se a nulidade da cláusula contratual referida, devido a sua expressa abusividade.

Assim sendo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso em exame, tanto pela relação de consumo existente entre as partes quanto pelo caráter adesivo dos planos de previdência privada.

Nesse talvegue, é o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

"Aplicam-se os princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica existente entre a entidade de previdência privada e seus participantes" (...) (REsp n.º 306.155, Min. Nancy Andrighi). (AC n. 2005.037013-9, rel. Des. Marcus Túlio Sartorato, DJ de 20-4-2006)

Com o mesmo entendimento sito: REsp n. 567.938, Min. Castro Filho; REsp n. 306.155, Min. Nancy Andrighi; AC n. 2005.037013-9, rel. Des. Substituto Sérgio Izidoro Heil e AC n. 2006.011351-8, Des. Fernando Carioni.

Portanto, afastam-se as preliminares suscitadas.

II- mérito

Da atualização monetária

Insurge-se, também, a apelante, com relação a atualização monetária, aduzido que não pode ser responsabilizada pelo expurgo da inflação ou eventuais transformações nos planos governamentais ou na política econômica imposta pelo Poder Público.

De início, impende destacar posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o debate acerca da incidência de correção monetária nos valores percebidos a título de devolução das contribuições pagas, quando do desligamento de associado de plano de previdência privada, torna inviável o recurso extraordinário, por envolver questões de caráter infraconstitucional" (STF, AI-AgR 608384/RJ AG.REG. no AI,Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13-04-2007)

Dessa feita, tratando-se a matéria aqui versada de caráter infraconstitucional, é de competência do Superior Tribunal de Justiça dirimir e equacionar a matéria que trata da correção monetária nos planos de previdência privada. E, assim o fazendo, após reiteradas decisões, o STJ editou a Súmula n. 289, a qual está redigida da seguinte maneira: "A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda".

Nesse sentido, vale destacar a jurisprudência:

I -Conforme dispõe o enunciado 289 da Súmula desta Corte, "A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda" em todo o período, no caso, o IPC.

II - Por ser específica para os casos de FGTS, a Súmula 252/STJ não se aplica às hipóteses de previdência privada. Agravo interno não provido. (AgRg no REsp 793.354/DF, Rel. Ministro Castro Filho, DJ 15-5-2006).

E, ainda:

A restituição das parcelas pagas é cabível nos termos das Súmulas nºs 289 e 290 da Corte. (...) (REsp 811.416/SP, Rel. MinistroCarlos Alberto Menezes Direito, DJ 4-12-2006)

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que na restituição dos valores contribuídos à entidade de previdência privada, quando houver desligamento do empregado, deve-se observar os índices de atualização que recomponham a efetiva desvalorização da moeda nacional.

Ademais, é incontroverso que a correção monetária consiste na atualização dos valores nominais, objetivando a reposição real da depreciação do valor da moeda. Desse modo, permite-se que o resgate das quantias pagas represente a importância correta dessas na oportunidade em que foram despendidas, o que, conseqüentemente, evita qualquer prejuízo ao participante.

Outro não é o posicionamento deste Tribunal de Justiça quando entende que a "restituição das quantias desembolsadas a entidade de previdência complementar, no caso de desligamento do empregado, deve ser corrigida monetariamente com índices de atualização que recomponham a efetiva desvalorização da moeda nacional" (AC n. 2003.009148-3, Relator: Des. Mazoni Ferreira).

Precedentes: AC n. 2007.037481-0; AC n. 2007.008388-5;2006.036438-0; AC n.2006.027873-5 todas de minha relatoria, julgadas em 12-7-2007.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Consolidou-se a jurisprudência da Corte no sentido de que a devolução das contribuições deve ser feita integralmente, com correção monetária por fatores de atualização que recomponham a efetiva desvalorização da moeda nacional, nos termos da Súmula n. 289 do Superior Tribunal de Justiça. (AgRg no REsp 816545/SE Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, DJU de 11-9-2006)

O e. Tribunal de origem, ao entender que os valores resgatados pelos participantes de plano de benefícios de previdência privada devem ser corrigidos de acordo com índices de correção monetária que reflitam a real inflação ocorrida no período, ainda que o estatuto da entidade estabeleça critério de reajuste diverso, decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte (Súmula 289/STJ). (AgRg no Ag 787231 / RJRelator(a) Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 26-2-2007, p. 601)

Registre-se que a adoção do referido entendimento atende à parte mais frágil da demanda - o empregado -, bem como aos fins sociais das fundações de previdência privada, eis que estas não visam ao lucro, mas sim à proteção do trabalhador.

Por conseguinte, há que se aplicar, na hipótese, os índices de correção monetária que correspondam à reposição do real poder aquisitivo da moeda e não aqueles previstos no estatuto e regulamento básico da recorrente.

Dos honorários advocatícios

Alega a apelante ser imperiosa a inversão do ônus da sucumbência ou, alternativamente, a incidência da sucumbência recíproca, haja vista entender ter o apelado decaído de parcela significativa dos pedidos da exordial.

Entretanto, vislumbra-se que a parte autora não decaiu de qualquer parte do pedido, não havendo permissivo legal que autorize a sucumbência recíproca.

Consta na exordial que os requerimentos do autor são relacionados ao resgate das contribuições por si pagas; à aplicação de índices que reflitam a real desvalorização da moeda e correção monetária; e juros moratórios. Ora, na sentença, o Juiz a quo julgou procedente o pedido para condenar a ré para atualizar o valor da reserva de poupança da autora com acréscimos dos expurgos inflacionários, acrescidos de juros moratórios incidentes a partir da citação.

Ou seja, evidencia-se que não se configura a hipótese do artigo 21 do Código de Processo Civil.

Ademais, não existe sucumbência recíproca quando a parte adversa decai em parte mínima do pedido. Nesses casos, o litigante vencido deve responder, por inteiro, pelas despesas e honorários conforme dispõe o parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo Civil.

Nesse norte, já decidiu a Primeira Câmara de Direito Civil na AC n. 2002.009995-9, Relator: Des. Carlos Prudêncio, DJ de 5-6-2003, que "se um litigante decair de parte mínima do pedido, ou seja, no índice de correção monetária e na aplicação da multa, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários a teor do parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo Civil".

Do marco inicial para incidência da atualização monetária e juros

Com relação ao juros moratórios, aduz que somente incidem quando há inadimplência e, sendo assim, estes deverão ser computados a partir da citação.

Os juros moratórios decorrem do atraso, cingindo-se sua função no restabelecimento monetário para o credor do período em que deixou de receber a quantia que lhe restara devida.

A súmula 163 do STF preconiza que "salvo contra a Fazenda Pública, sendo a obrigação ilíquida, contam-se os juros moratórios desde a citação inicial para a ação".

Ora, na sentença, o Juiz a quo julgou procedente o pedido para condenar a ré para atualizar o valor da reserva de poupança da autora com acréscimos dos expurgos inflacionários, acrescidos de juros moratórios incidentes a partir da citação e correção monetária a partir de cada recalculo.

Ou seja, não tem cabimento o pedido da ré neste ítem, pois os juros já foram aplicados a partir da citação.

Por derradeiro, no tocante ao pedido de prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais apontados nas razões recursais, entende-se como impróprio, porquanto as questões relacionadas ao objeto do recurso restaram decididas, consoante as razões e fundamentos acima expostos.

Imperioso ressaltar que o julgador não está obrigado a comentar todos os dispositivos legais mencionados nos quais se embasou para formar seu convencimento, bastando, para tanto, que as decisões sejam fundamentadas de forma satisfatória, cumprindo, assim, a ordem prevista no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Posto isso, voto no sentido de afastar as preliminares e negar provimento ao recurso.

DECISÃO

Nos termos do voto do relator, decide a Câmara, por votação unânime, afastar as preliminares e negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, realizado no dia 15 de setembro de 2009, os Exmos Srs. Desembargador Carlos Prudêncio, Desembargadora Denise Volpato, Desembargador Carlos Adilson Silva e Desembargador Stanley da Silva Braga.

Florianópolis, 17 de novembro de 2009.

Des. CARLOS PRUDÊNCIO

Presidente e Relator


Des. Carlos Prudêncio