Apelação Cível n. 2009.028483-0, de Capital

Relator: Des. Fernando Carioni

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PREVIDÊNCIA PRIVADA (FUSESC) - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO CONSUMERISTA - MIGRAÇÃO PARA NOVO PLANO - QUITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES OU DIREITOS DAS REGRAS ANTECEDENTES - CLÁUSULA ABUSIVA - CORREÇÃO MONETÁRIA PLENA - INCIDÊNCIA NA APURAÇÃO DOS VALORES MIGRADOS DA RESERVA DE POUPANÇA PARA A "CONTA INICIAL" DO PLANO MULTIFUTURO I DA FUSESC - JUROS REMUNERATÓRIOS - VERBA AFASTADA - RECURSO PROVIDO.

Aplicável o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica entre a entidade de previdência privada, tanto fechada quanto aberta, e seus participantes, dicção da Súmula 321 do STJ.

É abusiva a cláusula que impõe, como condição à migração para um novo plano de previdência complementar, que o participante dê quitação de qualquer obrigação ou direito referente às regras anteriores.

A correção monetária plena da reserva de poupança será sempre devida quando o seu valor for utilizado pelo participante, seja para resgate, para apuração do direito acumulado, cálculo do seu benefício, ou mesmo para compor nova conta.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.028483-0, da comarca da Capital (4ª Vara Cível), em que é apelante Jaceguai Acelio Miranda, e apelada Fundação Codesc de Seguridade Social - Fusesc:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso. Custas legais.

RELATÓRIO

Jaceguai Acelio Miranda ajuizou ação ordinária contra a Fundação Codesc de Seguridade Social - Fusesc, na qual relatou que, por ocasião da migração para o plano de benefícios Multifuturo I, constatou que sua reserva de poupança não apresentava um saldo condizente com as importâncias até então deduzidas de seu salário.

Requereu, a par disso, a condenação da ré à reposição de todas as perdas decorrentes da incorreta utilização dos percentuais de atualização monetária, bem como a aplicação de juros remuneratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês.

A requerida, devidamente citada, apresentou contestação, na qual alegou, preliminarmente, a carência da ação pela falta de interesse de agir e a impossibilidade jurídica do pedido; a inépcia da inicial; a novação e a transação; a prescrição e a decadência; e o litisconsórcio passivo necessário do patrocinador. No mérito, refutou os fatos e pedidos do autor.

Houve réplica à contestação.

Apreciando o feito, o Magistrado Dr. Luiz Henrique Martins Portelinha decidiu a lide nos seguintes termos:

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados pela autora Jeceguai Acelio Miranda em face da ré Fundação CODESC de Seguridade Social - FUSESC.

Condeno o autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios em favor dos procuradores da ré, que ora fixo em R$ 1.000,00 (hum mil reais), doravante corrigida, forte nos § 3º e § 4º do art. 20 do CPC. Todavia, fica suspensa a exigibilidade dos ônus sucumbenciais enquanto o autor litigar sob o pálio da Justiça Gratuita (fl. 261).

Inconformado, o autor interpôs apelação cível na qual sustentou, em síntese, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e, por consequência, a nulidade da cláusula em que quitou integralmente o direito acumulado no Plano de Benefícios I, inserida no instrumento particular de novação e transação. No mais, reafirmou as teses suscitadas na exordial.

Com as contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte.

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por Jaceguai Acelio Miranda contra a sentença que julgou improcedente o pedido por ele formulado contra a Fundação Codesc de Seguridade Social - Fusesc, ao fundamento de ser inviável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação entabulada, bem como por não vislumbrar nenhuma abusividade capaz de macular o instrumento de transação/novação firmado entre as partes. Além disso, enfatizou o Magistrado não ter havido o resgate das contribuições vertidas do autor ou a concessão de benefício proporcional a ensejar a plena correção monetária do valor, mas, sim, a mudança de plano de benefício.

Na hipótese, a Fundação Codesc de Seguridade Social - Fusesc, presta serviços de previdência complementar aos seus participantes, que se utilizam desses serviços como destinatários finais.

Conclui-se, assim, que a atividade desenvolvida pela Fusesc está enquadrada na expressão "fornecedor", tal como descrita no caput do artigo 3º do Código Consumerista, e que o apelante enquadra-se como consumidor, na condição de destinatário final, que utiliza os serviços da entidade para constituir seu saldo de conta a fim de complementar sua aposentadoria.

Salienta-se que a contratação dos serviços de previdência privada deu-se por adesão, já que, aos participantes da Fusesc, não é propiciada nenhuma discussão sobre as cláusulas e condições contratuais, configurando o documento de pactuação um típico contrato de adesão.

Assim sendo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso em exame, tanto pela relação de consumo existente entre as partes quanto pelo caráter adesivo dos planos de previdência privada.

Tal entendimento ficou consolidado com a edição da Súmula 321 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.

Por oportuno, salienta-se que os ditames do Código Consumerista são aplicáveis à relação jurídica entabulada tanto entre as entidades abertas de previdência privada quanto às fechadas e os seus participantes.

A respeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO CDC. SÚMULA 83 DO STJ.

É pacífica a orientação desta Corte no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável tanto às entidades abertas quanto às fechadas de previdência complementar. Inafastável a incidência da Súmula 83 do STJ (AgR no AI n. 723943/MG, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. em 9-9-2008).

PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - PREVIDÊNCIA PRIVADA - FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA - SÚMULA 182/STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 289/STJ - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAÇÃO.

[...]

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas e fechadas de previdência complementar (AgR no AI n. 787231/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 12-12-2006).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PETROS. CDC. APLICAÇÃO. ARTS. 219 DO CPC E 405 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 284 E 356-STF. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS CONTRIBUIÇÕES PESSOAIS. SÚMULA 289 DO STJ.

[...]

O CDC é aplicável às entidades abertas e fechadas de previdência complementar (AgR no REsp n. 816545/SE, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 3-8-2006).

Assim, é inconteste a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação existente entre as partes litigantes.

Ressalvo, neste ponto, o posicionamento do Excelentíssimo Desembargador Jaime Luiz Vicari que não aplica o Código de Defesa do Consumidor à relação entabulada entre as partes.

Por outro lado, é consabido que a nova realidade contratual pressupõe tratamento diferenciado às partes sempre que existir um desequilíbrio entre elas.

Ciente da vulnerabilidade do particular diante das práticas comerciais, o Código de Defesa do Consumidor elaborou uma série de mecanismos capazes de preservar o equilíbrio mínimo entre as partes.

A par disso, o artigo 51 da Lei n. 8.078/91 assim dispõe:

Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

[...]

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual.

Na hipótese, verifica-se que o apelante é participante da entidade previdenciária, e que aderiu a um novo plano ofertado pela apelada, denominado de "Plano de Benefícios Multifuturo I".

Ocorre que a entidade previdenciária impôs, como condição à migração para o novo plano, que o participante desse plena, irrevogável e irretratável quitação a qualquer obrigação ou direito referente às regras anteriores. Vejamos:

1. O PARTICIPANTE, neste ato, por sua livre e espontânea vontade, desvincula-se do PLANO DE BENEFÍCIOS e dá à FUNDAÇÃO, bem como a PATROCINADORA e às demais pessoas que possam vir a ser, direta ou indiretamente, responsáveis pelo cumprimento das obrigações estabelecidas no PLANO DE BENEFÍCIOS, a mais ampla, total, geral e irrevogável quitação quanto as obrigações previstas naquele plano e renuncia, de maneira irrevogável, e irretratável, aos direitos que lhe foram atribuídos por tal plano (fl. 148).

Com efeito, considerando a natureza cogente das disposições da legislação protetiva do consumidor, a cláusula acima transcrita mostra-se abusiva.

Nesse sentido, colhe-se decisão da eminente Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta, que apreciou questão semelhante:

O Código de Defesa e Proteção do Consumidor se aplica às relações jurídicas entre associados e entidades fechadas de previdência privada (cf. Súmula n. 321, STJ). As hipóteses postas à apreciação do Poder Judiciário, portanto, não prescindem de análise imersa no sistema legal de proteção, instituído sob normas de ordem pública e interesse social, restringindo a órbita da livre atuação das partes em nome do reconhecimento legal da vulnerabilidade do consumidor. Em tal contexto, é nula de pleno direito a cláusula de transação que, a propósito da migração de plano, infunde ao consumidor a condição de renunciar a todo e qualquer direito que porventura lhe assista, conferindo quitação à entidade previdenciária, principalmente quando o direito renunciado diz com a recomposição monetária dos valores vertidos ao fundo, mero instrumento de eqüidade e justiça contra os efeitos da espiral inflacionária. Incidência do art. 51, caput e incisos I, IV e XV, todos da lei consumerista, a afastar a tese de transação como fato impeditivo do pleito (ACv n. 2007.062436-8, da Capital, j. em 25-3-2008).

Na mesma direção:

Tendo em vista a natureza cogente das disposições da legislação protetiva do consumidor, não pairam dúvidas de que a quitação fornecida pelo beneficiário mostra-se ineficaz ao fim pretendido pela fundação, qual seja, servir de óbice ao direito daquele de pleitear em juízo o recebimento da diferença do plano de aposentadoria (TJSC, ACv n.2007.042328-5, da Capital, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. em 21-10-2008).

Portanto, conclui-se pela abusividade da cláusula que impõe, como condição à migração de plano, que o participante dê quitação de qualquer obrigação ou direito referente às regras anteriores

Logo, a cláusula que prevê a transação extrajudicial entre as partes é nula de pleno direito.

Declarada a nulidade da mencionada cláusula, cumpre examinar o pedido de aplicação da correção plena formulado pelo apelante.

De início, faz-se necessária a revisão de alguns conceitos básicos de Previdência Complementar, dentre eles o chamado direito acumulado do participante definido pela Lei Complementar n. 109/2001 em seu artigo 15, veja-se:

Art. 15. Para efeito do disposto no inciso II do caput do artigo anterior, fica estabelecido que:

I - a portabilidade não caracteriza resgate; e

II - é vedado que os recursos financeiros correspondentes transitem pelos participantes dos planos de benefícios, sob qualquer forma.

Parágrafo único. O direito acumulado corresponde às reservas constituídas pelo participante ou à reserva matemática, o que lhe for mais favorável (grifei).

A reserva matemática é um valor projetado para custear os compromissos do plano com determinado participante. Não é possível a aplicação de expurgos inflacionários na Reserva Matemática pelo simples fato de que ela não nasce de depósitos efetuados por determinada pessoa em determinada época, é um valor que nasce da obrigação contratual, valor que deve ser reservado para pagar os benefícios concedidos e constituído para pagar os benefícios a conceder, devendo ser reavaliado e apurado anualmente.

Sobre o tema colhe-se a lição de Manuel Sebastião Soares Póvoas:

Na sua forma mais simplificada, podemos conceituar a reserva matemática, como o fundo que a entidade tem que possuir para poder cumprir integral e pontualmente os compromissos que assumiu para com a massa dos seus participantes. Este fundo é formado com a parte das contribuições que a entidade de harmonia com as regras determinadas pelo cálculo atuarial, guarda e capitaliza (Previdência privada: filosofia, fundamentos técnico e conceituação jurídica, 2ª ed, Quartier Latin do Brasil : São Paulo, 2007. p.180.)

O valor transferido para o novo plano, por ocasião da migração, segundo o próprio regulamento, é a soma da reserva de poupança, alocada na subconta 11.1, letra "c", e a diferença, se positiva, entre a reserva matemática e a reserva de poupança, alocada na subconta 11.2, letra "c". Valor que, em resumo, equivale à Reserva Matemática, na exclusiva hipótese de essa ser maior que a de poupança.

Aparentemente não se vislumbra nenhum prejuízo na falta de correção plena da reserva de poupança, entretanto o procedimento da fundação é equivocado, pois os valores serão aportados em contas próprias, e a incorreção da reserva de poupança pode, sim, gerar diminuição no valor do benefício.

No mais, a falta de correção plena da reserva de poupança impede que se tenha a exata dimensão do direito acumulado do participante.

Como saber se a reserva de poupança é maior que a reserva matemática sem a correção plena da primeira?

Conclui-se que a correção monetária plena da reserva de poupança será sempre devida quando o seu valor for utilizado pelo participante, seja para resgate, para apuração do direito acumulado, cálculo do seu benefício, ou mesmo para compor nova conta, como se verifica no item 11.1 do Regulamento Multifuturo I.

Como se isso não bastasse, a reserva de poupança devidamente atualizada poderá apresentar valor superior à reserva matemática e terá reflexos diretos no valor do benefício.

O que é incontroverso nestes autos é a ausência de correção plena das contribuições que formaram a reserva de poupança, e este fato tem potencialidade para causar prejuízo ao valor do benefício do participante. Prejuízo que deverá ser apurado em liquidação de sentença com a recomposição da conta total integrada, também, pela reserva de poupança devidamente atualizada.

Não consta nos autos nenhuma demonstração matemática de que a incidência da correção monetária plena na reserva de poupança manteria seu valor inferior ao da reserva matemática, não causando ao final nenhum prejuízo ao apelado.

Mas, tratando-se de relação de consumo, é ônus da Fundação apelante demonstrar que não houve o prejuízo alegado pelo participante, o que não fez, atendo-se unicamente a afirmar que o valor migrado para o novo plano é superior ao valor poupado pelo participante, o que se explica pela análise do próprio regulamento.

Destarte, amolda-se como devida a correção monetária plena sobre a reserva de poupança, na forma estabelecida pela Súmula 289 do STJ, verbis:

A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda.

Por oportuno, cumpre destacar que os indexadores utilizados pela Fusesc para corrigir os depósitos do saldo de conta, além de adesivamente impostos aos participantes, não refletem a verdadeira perda de poder aquisitivo, pelo que devem ser substituídos por aqueles que recomponham a efetiva desvalorização da moeda, como determina a Súmula 289 do STJ.

Nessa direção, é o entendimento deste Tribunal:

PREVIDÊNCIA PRIVADA. DECISÃO EXTRA PETITA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

A correção monetária incidente sobre a íntegra dos valores vertidos à entidade previdenciária deve obediência a índices que realmente reflitam a corrosão do poder aquisitivo da moeda, entendidos como tais os divulgados por órgãos oficiais do Estado, após estudo estatístico da realidade econômica, incluídos os alusivos aos expurgos inflacionários (ACv n. 2007.041640-0, da Capital, rela. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 18-3-2008).

Versando a lide a respeito da complementação de benefício de previdência privada, sobre tal importância deverá incidir os fatores que recomponham a efetiva desvalorização da moeda durante o período de contribuição, ainda que o regulamento interno estabeleça metodologia diversa para atualização das parcelas, em observância ao enunciado sumular 289 do STJ (ACv n. 2007.051773-3, da Capital, rel. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 7-2-2008).

Diante desse contexto, determina-se a incidência dos índices oficiais de inflação expurgados pelos planos econômicos Bresser, Verão, Collor I e Collor II, quais sejam, IPC referente ao mês de junho de 1987 (26,06%); IPC de fevereiro de 1989 (10,14%); IPCs referentes aos meses de março e abril de 1990 (84,32% e 44,80%) e as taxas de 21,87% e 13,90%, referentes ao meses de fevereiro e março de 1991, de modo a refletir a real perda de poder aquisitivo no período de implantação dos respectivos planos econômicos, preservando o valor da moeda dos efeitos da inflação.

Quanto aos demais meses, determina-se a aplicação dos índices oficiais de correção adotados pela Corregedoria-Geral da Justiça.

Melhor sorte não socorre o apelante no ponto em que requer a aplicação de juros compensatórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, pois "'o contrato firmado entre as partes possui natureza previdenciária contributiva por parte do empregado, e não se trata de uma poupança ou contrato de mútuo, em que seriam devidos juros decorrentes de aplicações financeiras' (TJRS, AC n. 70010595809, Desa. Ana Maria Nedel Scalzilli)" (Ap. Cív. n. 2005.038157-2, da Capital, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. em 31-10-2006).

Na mesma direção:

A natureza previdenciária-contributiva dos valores vertidos, no que se distingem da poupança, não implicando aplicação financeira e não caracterizando a disponibilização de capital para o sistema de crédito, não permite rendam juros compensatórios. Exclusão do encargo, mantida a mora (ACv n. 2006.036106-1, da Capital, rela. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 6-3-2007).

Ademais, não há no regulamento da previdência privada previsão expressa acerca da incidência de juros remuneratórios sobre as parcelas vertidas ao fundo de previdência complementar.

Diante disso, indefere-se o pedido de aplicação de juros remuneratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês.

Por derradeiro, salienta-se que as preliminares e a prejudicial de mérito da prescrição levantadas pela fundação apelada no âmbito da contestação e reeditadas nas contrarrazões ao recurso de apelação não merecem conhecimento nesta instância recursal, pois foram devidamente analisadas e refutadas pelo Julgador de primeiro grau, pelo que deveriam ter sido objeto de recurso apropriado. Da mesma forma, não merece ser conhecida a insurgência de cerceamento de defesa levantada somente nas contrarrazões. Isso porque não pode o recorrido contra-arrazoando o apelo articular tais matérias, que deveriam ser objeto de apelação ou recurso adesivo. Em sede de contrarrazões, somente, pode ser impugnado o conhecimento do recurso, ou seja, só cabe articular matéria relacionada ao juízo de admissibilidade recursal.

Nesse sentido:

Se a Demandada não se conforma com o valor da verba honorária arbitrada, fixada em seu desfavor por ocasião da sentença, deveria ter, no momento oportuno, utilizado de recurso próprio - Apelação ou Recurso Adesivo - sendo-lhe vedado, em sede de contra-razões, formular pedidos de seu interesse quando já ultrapassado o prazo legal para o oferecimento dos referidos mecanismos de inconformação (ACv n. 2008.049424-9, de São João Batista, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 30-9-2008).

As contra-razões de recurso não constituem o meio processual adequado para deduzir-se pretensão que deveria ter sido feita em sede de apelação cível ou recurso adesivo (ACv n. 2005.034786-2, de Barra Velha, rel. Des. Jânio Machado, j. em 15-7-2008).

Não pode o apelado, em contra-razões, articular matérias que somente poderiam ser conhecidas em sede de apelação ou de recurso adesivo, porquanto já operada a preclusão (ACv n. 2000.023700-0, de Abelardo Luz, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 30-4-2003).

Ante o exposto, é medida de rigor reformar a sentença para o fim de julgar parcialmente procedente o pedido inicial.

DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, dá-se provimento ao recurso para o fim de acolher parcialmente o pedido formulado por Jaceguai Acelio Miranda contra a Fundação Codesc de Seguridade Social nos autos da Ação Ordinária de Cobrança n. 023.07.120602-0 para: a) determinar que os valores migrados da conta inicial, por ocasião da adesão ao "Plano de Benefícios Multifuturo I", sofram a correção monetária com índices oficiais referentes aos expurgos inflacionários, aplicando-se, em meses específicos, os percentuais de 26,06% (Plano Bresser, junho/87), 10,14% (Plano Verão, fevereiro/89), 84,32% e 44,80% (Plano Collor I, março e abril/90), 21,87% e 13,90% (Plano Collor II, fevereiro e março/91); b) impor sejam aplicados, nos demais meses, os índices oficiais de correção apontados pela Corregedoria-Geral da Justiça; e c) condenar a requerida a transferir para a conta inicial do participante no "Plano de Benefícios Multifuturo I" as diferenças apuradas entre os índices aplicados e os determinados nesta decisão, as quais devem ser acrescidas de juros de mora desde a citação (art. 219, CPC) e correção monetária. Por fim, diante da sucumbência de parte mínima do pedido, condena-se a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (arts. 20, § 3º, e 21, parágrafo único, CPC).

Participaram do julgamento, realizado no dia 28 de julho de 2009, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Marcus Tulio Sartorato e Jaime Luiz Vicari.

Florianópolis, 11 de agosto de 2009.

Fernando Carioni

PRESIDENTE E RELATOR